L'Allégorie de la justice.
Ces règles abstraites et obligatoires indiquent ce qui « doit être fait », les « droits et devoirs » qui incombent aux citoyens d'une société donnée.
Ces règles, ou bien découlent de l'existence d'une source "supérieure", extérieure, transcendante, comme le droit naturel ou une charte religieuse, ou bien découlent de normes intrinsèques. Dans ce second cas, les règles soit proviennent d'usages constatés et acceptés (droit coutumier) soit sont édictées et consacrées par un organe officiel chargé de régir l'organisation et le déroulement des relations sociales (droit écrit).
La « force » du droit et son respect par le plus grand nombre possible impliquent :
- que la source du droit soit reconnue et acceptée comme légitime
- que l'énoncé de la loi soit connu de tous, ce qui implique qu'il fasse l'objet d'une large publication ou d'une accessibilité certaine. Cette exigence fait néanmoins l'objet d'une fiction juridique, reflétée par l'adage « Nul n'est censé ignorer la loi »
- que l'application de la loi puisse être garantie par l'existence de moyens de contrainte prévus par elle et organisés soit par toute procédure d'arbitrage convenue entre les parties, soit par l'État ou par une instance spécialisée en application du principe de subsidiarité ou de compétence spécifique.
Sommaire
Les sources primaires du droit
Article détaillé : Sources du droit.
L'expression sources du droit renvoie à toutes les forces et données morales, économiques, sociales, politiques à l'origine du droit.Droit et société
Selon les tenants du positivisme juridique, le droit est un phénomène social3. La société établit des règles destinées à régir son fonctionnement et à organiser les relations, économiques ou politiques, des personnes qui la composent. Cela lui donne une importance considérable3.Droit, morale, éthique et justice
Article détaillé : Justice.
Le droit se distingue des règles morales et de politesse par le fait qu'une intervention possible d'une sanction positive est prévue et attachée à la règle de droit.Le droit est également distinct de l'éthique dans le sens où son objectif premier n'est pas de caractériser la valeur morale des actes, (en bien ou en mal). Son objectif est par contre de définir ce qui est permis ou défendu par la règle instituée dans une société donnée. En ce sens, - tout ce qui n'est pas interdit étant autorisé- la règle de droit délimite l'autorisation d'agir sans crainte d'être poursuivi.
L'étude du droit pose des questions récurrentes, quant à l'égalité, la justice, la sûreté. Selon Aristote, la règle de droit « est meilleure que celle de n'importe quel individu »4. Anatole France écrit quant à lui, en 1894 : « La loi, dans un grand souci d'égalité, interdit aux riches comme aux pauvres de coucher sous les ponts, de mendier dans les rues et de voler du pain. »5.
Néanmoins, d'un point de vue éthique, le droit juridique en tant que tel essuya des critiques d'activiste célèbre, tel le Mahatma Gandhi, qui n'hésita pas à déclarer :
« Que nous devions obéir à toutes les lois, qu'elles soient bonnes ou mauvaises, est une invention récente. (...) Pour des êtres humains qui veulent mener une belle vie morale, une loi doit être avant tout une loi juste. La politique moderne a fait de la loi un fétiche simplement parce que c'est la loi. »
— Ganesh, Mohandas Karamchand Gandhi, p.24 et 66.
Le droit et la loi
Les notions de loi (du latin lex, legis qui signifie chose édictée) et de droit sont distinctes. Certains y voient même un antagonisme6. En fait, la loi est une source du droit, vraisemblablement sa source principale.Elle ne parait toutefois pas, à elle seule, capable d'accomplir les desseins du droit. Si la vision positiviste permet au droit d'avoir une certaine rigueur et logique, il ne faut pas que cette définition, qui découpe le réel à l'aide de catégorie juridique préexistante, soit la seule à être prise en compte. Le droit, au sens large, est une recherche du rapport à effectuer entre des circonstances de faits et des lois. Le texte de loi n'est alors pas la seule donnée à prendre en compte. Il convient aussi d'observer la nature des faits, l'effectivité du droit, etc. En effet, il n'y a pas autant de lois que de situations de faits, et il y a des lois peu effectives. C'est tout d'abord par l'analyse des faits que l'on saura quelle loi appliquer et par là même mieux régir les rapports sociaux.
Les notions de Loi et de règle de droit, de la même façon, ne sauraient être confondues. La règle de droit est un outil à la disposition du juriste qui lui permet de rendre un travail en principe conforme à l'idéal de justice.
La loi est fondamentalement un commandement. Elle n'est donc pas forcément une règle de droit puisque par définition elle n'est pas obligatoirement créée dans un but d'idéal de justice.
Typologie des sources du droit
Les sources de la règle juridique sont généralement classés en quatre ordres :- Les sources d'exception qui expriment et créent une légitimité de rupture à l'exemple de mouvement de revendication, révolution, démonstration de force ... etc.
- Les sources institutionnelles sont celles qui rendent concrète l'existence du droit, ce sont les trois pouvoirs classiques qui existent dans L'État : le pouvoir législatif, judiciaire et exécutif. Ils sont appelés à donner matériellement naissance au droit.
- Les sources documentaires du droit national qui émanent de tous procédés par lesquels le droit s'exprime. Ainsi la loi, les règlements, la coutume, les codes, les publications parues dans les Journaux Officiels, etc.
- Les sources documentaires du droit international qui émanent des conventions internationales, protocoles, chartes, la coutume internationale, la jurisprudence internationale et les principes généraux du droit reconnus par la plupart des pays.
La jurisprudence, les principes généraux du droit formulés notamment par la doctrine ne sont que partiellement reconnues comme des sources du droit.
Aux sources du droit correspond une hiérarchie des normes qui établit la place des normes dans l'ordre juridique. Le droit européen a un rôle de plus en plus important. De nos jours il est dans notre droit supérieur aux lois; mais inférieur aux lois organiques qui sont contenues dans la constitution.
Autres Approches du droit
D'autres sciences humaines s'intéressent au droit mais avec une approche non strictement juridique.- L'analyse économique du droit cherche la raison d'être des institutions juridiques en faisant appel à des concepts empruntés à la science économique.
- La sociologie du droit étudie le droit en tant que phénomène social.
- La philosophie du droit étudie les fondements et la définition de notions juridiques comme le droit, la loi ou l'État.
- L'histoire du droit étudie le droit dans la perspective historique avec ses constances et son évolution.
- L'anthropologie juridique étudie les phénomènes juridiques avec une approche culturelle, sociale et symbolique.
Typologie des systèmes de droit
Article détaillé : Système juridique.
Le droit est un phénomène social constant, qui se crée ou se recrée
de façon naturelle dès que deux individus sont réunis. La création ou
l'élaboration de règles, qui ne soient fondées ni sur des considérations
morales, ni religieuses, est un phénomène qui se retrouve dans chaque
société, considérée développée ou non. Chaque système juridique élabore des règles juridiques, des droits comme des responsabilités, de différentes manières.- La plupart des pays ont un système juridique codifié, dit de « droit civil », dont les règles sont modifiées, plus ou moins régulièrement, par les gouvernements.
- D'autres utilisent un système dit de « Common Law », qui se développe à travers la règle du précédent judiciaire.
- Un petit nombre de pays continue de fonder leurs règles sur les textes religieux.
Droit objectif
Article détaillé : Droit objectif.
En première approche, le droit est un ensemble de règles destinées à organiser la vie en société7.
Le droit est alors vu sous l'angle de son objet : organiser la vie
sociale. Elles sont donc formulées de manière générale et impersonnelle,
sans concerner personne en particulier, mais en visant toutes les
personnes qui forment le corps social. Cette vision du terme droit est
qualifiée de droit objectif. On envisage la règle de droit en elle-même et pour elle-même3.Le droit objectif est l'ensemble des règles juridiques obligatoires applicables dans un pays. Ces règles sont établies par le pouvoir régulièrement en place dans le pays et sont destinées au maintien de l'ordre et de la sécurité, et par suite à « préserver les intérêts subjectifs légitimes et de réprimer les intérêts subjectifs illégitimes (Huguette Jones, 2002-03) ». On parle alors plus volontiers du Droit.
Dans le droit français, comme dans beaucoup de droits romano-germaniques, on distingue le droit public et le droit privé. Cette distinction est moins présente au sein des systèmes juridiques anglo-saxons également nommés systèmes de common law.
Droit subjectif
Article détaillé : Droit subjectif.
Cependant, une vision subjective est aussi possible, rattachée à un
sujet de droit, et non plus abstraite et impersonnelle : on parle de
droit subjectif. Dans ce sens, le droit, s'il est envisagé de façon plus
concrète, correspond aux prérogatives individuelles que les personnes
ont vocation à puiser dans le corps de règles qui constitue le droit
objectif3. Cependant, l'existence de cette notion est critiquée, « au nom de la logique »7. Michel Villey8,
avait rejeté la conception subjective : le droit serait une discipline
sociale qui se construit d'après des considérations générales, et non à
partir de revendications individuelles que l'on mettrait bout à bout. De
tels auteurs condamnent alors la primauté du subjectif sur le droit
objectif, qu'ils jugent contraires au bien commun, sinon à l'intérêt
général. Ils tentent d'affirmer en réalité la supériorité du groupe sur
l'individu : les prérogatives inviduelles ne sont que le produit de la
règle de droit objectif, et ne résulteraient en aucun cas de la volonté
individuelle. Ils sont qualifiés de « maximalistes » par la doctrine,
car ils rejettent l'existence même du droit subjectif3.Les droits subjectifs sont l'ensemble des prérogatives reconnues à l'individu par le droit objectif. Ils sont opposables aux tiers. Ce sont par exemple, le droit de propriété, le droit de créance, (le droit de possession), le droit à la vie ... On parle alors plus volontiers des droits.
Un droit subjectif peut être absolu ou relatif :
- Les droits absolus s'appliquent à l'égard de tout tiers (ex. : droit de propriété, droit à la vie). On dit qu'ils s'appliquent erga omnes donc opposable à tous.
- Les droits relatifs s'appliquent à l'égard d'un ou plusieurs tiers déterminés (ex. : droits découlant d'un contrat).
Courant relativiste
Un autre courant d'auteurs qui rejettent la notion de droit subjectif s'est formé et a été qualifié de « relativiste »9. Pour ce courant, cette notion, si elle n'a pas d'intérêt juridique absolu, a un intérêt sociologique7 : l'individu ne voit dans la norme que l'intérêt qu'il en retire, il revendique des droits, et les règles de droit objectif sont parfois élaborées en fonction du besoin individuel10. La notion de droit subjectif n'a qu'un caractère parcellaire.Cependant, aujourd'hui, pour un auteur comme Jean-Luc Aubert, « ces deux sens du mot droit ne s'opposent pas. Ils ne sont que deux façons distinctes d'envisager un même phénomène : le droit. Ils sont complémentaires. »[réf. nécessaire]. Ce n'est qu'une question de mise en œuvre du droit objectif.
Le droit positif est l'ensemble des textes de loi d'une communauté, et de leur application par la justice, la jurisprudence. Il vise une approche scientifique où « le droit s'explique par le droit »[réf. nécessaire] selon la hiérarchie des normes. Cette manière de voir le droit permet de faire abstraction de toutes questions religieuses, sociologiques, ethnologiques ou historiques. C'est le droit des juristes, enseigné dans les universités actuellement.
L'organisation du droit
Domaines d'application du droit
Le droit intervient dans la vie de chacun, et dans chaque société, dans chaque culture.- L'essentiel des rapports sociaux peut être analysé en obligations juridiques, soit du fait de l'exercice des consentements (contrat), soit au titre de la mise en œuvre de la responsabilité.
- Le fait d'intenter un dommage peut également être pénalisé, et le droit pénal ou criminel peut alors réprimer de tels faits.
- L'organisation sociale, étatique, administrative, est également construite sur le fondement de règles de droit. Il peut s'agir de la Constitution, c'est-à-dire de l'ensemble des règles suprêmes qui définissent la société, ainsi que ses principes d'organisation. Le droit administratif soumet les organes administratifs à la règle de droit et permet à la fois aux citoyens de contrôler l'action administrative par le moyen d'une juridiction, mais également permet à l'administration de disposer de prérogatives que de simples personnes privées ne pourraient avoir.
- De façon plus lointaine, le droit international permet également de construire des ponts entre différentes sociétés.
Les branches du droit
Article détaillé : Branches du droit.
Les branches du droit sont diverses et variées. Elles se décomposent
en droit privé (ex. droit civil, commercial, social, des affaires),
droit public (ex. droit constitutionnel, droit administratif) et droit
mixte ou droit interface (ex. Droit pénal, fiscal, économique), en droit
interne (ex. droit public interne) et droit international (ex. droit
international privé). Elles se divisent en droit substantiel (ex. règles
de fonds) et droit procédural ou processuel (ex. règles de forme), en
droit naturel, droit immanent à la nature (ex. justice, équité) et droit
positif, droit posé par l’homme, droit en vigueur (ex. législation et
réglementation en vigueur dans un pays), en droit objectif (ensemble de
règles régissant les rapports sociaux) et droits subjectifs
(prérogatives individuelles ou collectives).- Le droit privé est la partie du droit qui régit les rapports entre les particuliers qu'il s'agisse de personnes physiques ou de personnes morales de droit privé.
- Le droit pénal est généralement rattaché au droit privé, car sa sanction dépend des juridictions judiciaires, mais, par nature, le droit pénal appartient plutôt au droit public en ce qu'il organise les rapports entre l'État et les individus : il a pour objet la répression de comportements nuisibles à la société et à l'État.
- Le droit public régit l'existence et l'action de la puissance publique. Il diffère par la place laissée à la jurisprudence et à la pratique.
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